天津律師_涉外律師

反不正當競爭法在維護市場競爭秩序方面發揮著重要作用。我國的反不正當競爭法立法較晚，1993年頒布的《反不正當競爭法》適用了二十余年，直到2017年才次修訂完成。實際上，無論是次的立法，還是本次的修法，圍繞著反不正當競爭法究竟是一部什么樣的法，其目的和宗旨究竟是什么，地位和功能如何，其如何在實踐中發揮作用等問題，在法學界與實務部門，都存在很多不同認識。對于這些不同觀點和認識，新法的頒布并不會產生一錘定音的作用，爭論仍然會在很長時間內存在并持續下去，并且有可能在一定程度上影響到執法機關、司法機關的實踐。反不正當競爭法的目的與宗旨，功能與定位，本質與特征，這些看似抽象的問題，對于該法的運用與實踐，卻發揮著根本性、指導性的作用。對上述問題的正確認識，有利于真正了解反不正當競爭法的本質，適當地廓清該法與知識產權法、消費者權益保護法等相關法律部門的關系，從而真正發揮好該法的作用。

消費者利益保護問題——反不正當競爭法目的與宗旨爭論的焦點所在

關于立法目的部分的不同認識主要體現在反不正當競爭法是否保護消費者利益。1993年的《反不正當競爭法》在立法目的部分表述為“為保障社會主義市場經濟健康發展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為，保護經營者和消費者的合法權益，制定本法”。本次新修訂的《反不正當競爭法》在立法目的部分的表述為“為了促進社會主義市場經濟健康發展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為，保護經營者和消費者的合法權益，制定本法?！睂τ诜床徽敻偁幏ㄊ欠癖Ｗo消費者利益，在本次修法的過程中，理論界對此有過不同觀點甚至爭議。有的學者認為：“從侵害對象來看，不正當競爭行為可以分為直接侵害競爭者的不正當競爭行為、直接侵害消費者的不正當競爭行為和直接侵害其他經營者（主要是交易相對人）的不正當競爭行為?！?有關不正當競爭行為侵害對象的多元性的觀點，在國際上已經取得共識，我國《反不正當競爭法》對此也是持肯定態度的?！闭J為反不正當競爭行政執法機關有權依法制止那些損害消費者利益的不正當競爭行為，并在修訂后的《反不正當競爭法》中賦予消費者團體代表消費者提起公益訴訟的權利?！艾F代反不正當競爭法在保護對象上存在著‘三疊加’現象---同時保護競爭者、消費者和公共利益。而有的學者則對此予以明確反對，指出：這是典型的法律實用主義（法律工具主義）傾向。只有發生在競爭對手之間，并直接或間接損害了競爭對手的利益，進而損害了正當競爭秩序的行為，才適合被認定為不正當競爭行為。2016年版修訂稿將不正當競爭行為擴大到經營者損害消費者合法權益的行為，是一種因果顛倒的做法。

我們認為，反不正當競爭法是否保護消費者利益，不是一個單一層面可以說清楚的問題，它實際上包含或者可以引申出以下三個層面的問題：

一是應然層面，即反不正當法是否應該保護消費者權益；
二是實然層面，即反不正當競爭法是否能夠保護消費者權益；
三是操作層面，即如果反不正當競爭法能夠保護消費者權益，則應如何保護。
具體而言，在我國的國情下，在行政執法過程中及訴訟過程中，該法如何體現其對消費者權益的保護。

對于前兩個層面的問題，可以通過梳理反不正當競爭法的發展歷程予以回應。而后一個層面的問題，其答案可能隱藏在我國新的《反不正當競爭法》的原則性規定當中。

梳理反不正當競爭法的歷史傳承——法的發展已突破了舊有的適用和保護范圍

反不正當競爭法發源于19世紀后半期的歐洲，是與工業革命和自由競爭的市場原則相伴而生的。隨著市場經濟的發展，世界上的主要工業發達如英國、法國、德國以及后來的美國，在19世紀末20世紀初均發展出具有本國特色的反不正當競爭法。

反不正當競爭法律初都是聚焦于誠實經營者的利益，公眾和消費者在衡量商業行為時只是一個參考因素，消費者保護問題只是一個次要因素和副產品?！侗Ｗo工業產權巴黎公約》（以下稱巴黎公約）引進不正當競爭條款也是以此為基礎，即當初的目的就是保護經營者不受國外不正當貿易行為的侵害，該目標也足以誘惑這些克服各自國內法律的差異，而將其納入條約之中。消費者保護法是現代化大工業生產的產物，系由消費者運動推動而來?？梢哉f沒有現代化的大規模工業生產及流通，就不會有大規模的消費者致害問題，也就不會形成大規模的消費者運動，消費者保護法的制定也就缺乏必要的動力和壓力。始于19世紀六、七十年代的消費者運動，大地推動了歐洲各國反不正當競爭法的改造，例如，德國通過修訂反不正當競爭法第1條，使其同時保護競爭者、消費者和公共利益。同樣，希臘、奧地利、盧森堡、波蘭、瑞士、西班牙、荷蘭等國將消費者保護納入反不正當競爭法之中。丹麥、瑞典、挪威和比利時采取了更為現代的反不正當競爭法形式，從一開始就將消費者保護放在突出的位置。法國則是以單獨的立法保護消費者。[7]傳統反不正當競爭法與現代反不正當競爭法的主要區別在于保護主體與客體的不同：前者直接保護有直接競爭關系的經營者及其利益；后者在直接保護存在直接競爭關系和間接競爭關系的經營者及其利益的同時，還直接或反射保護與經營者相關的消費者乃至公眾以及他們的利益。在現代反不正當競爭法的策源地德國，原有的反不正當競爭法的司法和學說業已承認反不正當競爭法的三重保護目的（Schutzzwecktrias），即保護競爭者、消費者和其他市場參與者。這使得反不正當競爭法的保護主體具有三重性，保護主體的擴張成為現代反不正當競爭法的發展趨勢。

回看前述粗疏的梳理，可以看出反不正當競爭法在由傳統走向現代的過程中，體現出由私法領域的一般侵權法逐步走向更關注對市場秩序維護的帶有公法特征的發展方向，與此相適應，共所維護的權益范圍，也由單一的經營者的利益，逐漸擴大為經營者、消費者、公共利益的三位一體。

我國新修訂的《反不正當競爭法》第二條第二款中的表述“經營者在生產經營活動中，違反本法規定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經營者或者消費者的合法權益的行為”，也一定程度上迎合和體現了反不正當競爭法的這一發展趨勢，具備了一定的現代化特征。

反不正當競爭法如何在保護消費者利益方面發揮作用

法的生命在于實施。在具體適用法律的過程中，實務部門更關注的在于，反不正當競爭法對于消費者權益的保護這種目的或宗旨性的宣示，如何通過賦予消費者以實際的訴權方式真正予以落實？對于此點，在新的《反不正當競爭法》中，除第二條第二款的原則性表述以外，尚無法找到直接依據。但考察其他的反不正當競爭法，可以發現，盡管大多數在反不正當競爭法或者與規制不正當競爭有關的法規中，并未賦予消費者個體以單獨的訴權，但仍不乏賦予消費者團體以集體訴權者，如德國、瑞士。而由世界知識產權組織（WIPO）國際局編纂的《反不正當競爭示范法》第1條（a）款規定：“在工商業活動中違反誠實行為的任何行為或者做法，均構成不正當競爭行為》”世界知識產權國際局在其注釋中指出，盡管巴黎公約第十條之二提到了“任何競爭行為”，示范法第1條（1）款第（a）項并不包含行為必須是競爭行為的條件。這意味著，示范法也適用于實施行為的一方與其利益受該行為損害的一方之間沒有直接的競爭關系的情形。在行為不是針對實施行為者競爭者時，也可以通過增強行為人與其他競爭者的競爭而影響市場競爭。而且，不要求應當是競爭行為，表示消費者也受保護。（b）款規定“因不正當競爭行為遭受或者可能遭受損失的任何自然人或者法人。有權獲得……規定的救濟?！弊⑨屘貏e指出“第（b）項所提到的救濟方式也可以由消費者和消費者團體行使?！笨梢钥闯?，示范法基于不正當競爭行為的復雜性，已經明確放棄了認定競爭關系的糾結，將競爭行為定義為在工商業活動中的行為，而且明確承認了消費者的訴權地位。[11]不難看出，我國新修訂的《反不正當競爭法》一定程度上受到前述德國等國法及示范法的影響。

那么，對于消費者的保護在新的反不正當競爭法視域下是否能夠得以直接實現？實現的方式是什么？

在這個問題上，有為數不少的學者認為反不正當競爭法應與消費者權益保護法保持比較清楚的界限，不能也不應保護消費者權益。有學者表示，“按照相關的國際公約和很多的立法，反不正當競爭法是有關智力活動成果保護的法律，與消費者權益的保護沒有關系。制止仿冒、虛假宣傳和商業詆毀等行為，雖然也在客觀上維護了消費者的利益，但是消費者不具有依據反不正當競爭法提起訴訟的資格。在這方面，世界上絕大多數的反不正當競爭法都規定，只有受到不正當競爭行為損害的競爭者才具有提起訴訟的資格?！盵12]有學者甚至對反不正當競爭法的適用范圍擴大批判為實用主義，認為“在不正當競爭行為認定上，我國實務界與理論界已表現出了明顯的實用主義傾向-忽視不同法律制度間的立法目標差異以及不同法律制度間分工協調需要，力擴大反不正當競爭法的適用范圍，以致很多普通的侵權行為、違約行為，消費者權益保護法上的違法行為，也被作為不正當競爭行為看待?！盵13]

不可否認，上述學者在論述時的依據基本上是準確的，所指出的問題也是存在的。但是，法的發展并不是一成不變的，其所承載的價值和利益，往往是隨著時代的發展和社會經濟文化的進步而有所調整的，體系的完美和協調其實不是法的終目標。從這個意義上說，對反不正當競爭法的保護范圍認識也應當是一個歷史的，發展的過程。雖然作為眾多反不正當競爭法重要淵源的巴黎公約在關于不正當競爭的問題上，基本上定位于競爭者之間的關系（conduct between competitors）。但是，1958年里斯本會議修訂巴黎公約時引入的誤導公眾行為，已開始突破僅保護競爭者利益的限制，而為保護消費者利益提供了路徑。鑒此，也就既可以根據保護競爭者利益的目標解釋公約規定的不正當競爭一般條款，也可以從保護消費者的視角進行解釋。[14]從這一角度出發，我們認為，與1993年法相比，我國新修訂的《反不正當競爭法》在第二條第二款中加入“消費者權益”的字樣并非單純字面表述上的變化，也不是象征性宣示那么簡單。法的內涵并不是一成不變的，而是隨著法的運用而明確的，在涉及到一些原則性的規定時就更是如此。而法的運用則需要回應實踐的發展，法一旦公布實施，即不再單純是立法者的法，而是具有社會性，具有實踐理性。實踐的豐富性和變化性在一定程度上會影響和改變立法者在立法之初時的立法目的，原則性規定可能會隨著法的運用發展出與立法之初有所區別的內涵與外延。我國新修訂的《反不不正當競爭法》已明確了在保護范圍上涵蓋消費者利益，體現出現代化的特征。因此，我們在理解與適用上有什么理由，有什么必要僅因為體系的協調或完美，而將對消費者的保護排除在該法之外呢？

重要是的保護的方式與途徑。在這一點上，我們認為，這恰恰是實務部門需要重點關注和發力的地方。新的《反不正當競爭法》第二條第二款已經體現了其對消費者利益的保護，正確地理解或者利用該條款規定所體現的對消費者利益保護的精神，從消費者角度出發，尋求對市場上的一些非類型化的侵害消費者權益的不正當競爭行為的規制，獲取對消費者利益的更強有力的保護，并不偏離反不正當競爭法的立法目的和宗旨。

在具體的方式上，我們認為，鑒于大多數不正當競爭行為并不直接侵害具體消費者的利益，但有可能損害眾多消費者的集體利益，但這種損害，與消費者權益保護法所要求的消費者與經營者之間發生交易行為的要求并不契合，因此，完全有必要，也有可能讓反不正當競爭法發揮作用。德國等所給予消費者的團體訴權，盡管在我國反不正當競爭法修訂過程中并未明確入法，但前述新的《反不正當競爭法》第二條第二款的原則規定，仍然給該類司法實踐的探索留下了豐富的空間，期待著實踐中有此類案例的出現。

結論：我們認為，反不正當競爭法在由傳統走向現代的過程中，已突破了其原有的僅保護競爭者的歷史使命，承載了更多的價值，即其目的和宗旨已轉為保護市場競爭秩序、消費者權益和競爭者利益這樣三元疊加的目標。我國新修訂的《反不正當競爭法》不但在條的目的與宗旨規定中直接體現了對消費者利益的保護，而且在第二條的定義條款中亦明確承認了對消費者權益的保護，體現了較強的現代化特征。法的修訂已經在一定程度上給消費者保護留下了空間，我們沒有理由，也沒有必要僅為了所謂的體系協調或完美，而將消費者利益的保護排除在反不正當競爭法之外。法律實務部門有可能，也有義務更好地利用法律的原則性規定，為消費者權益的保護創造更大的空間。




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