人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》
條明確規定:“建設工程施工合同具有下列情形之一的,應當根據合同法第五十二條第(五)項的規定,認定無效:
(一)承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的;
(二)沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的;
(三)建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的?!?/span>
以上司法解釋所列情節進行分析,可以將無效的情形細化如下:
1.承包人未取得建筑施工企業資質;
2.承包人超越資質等級施工;
3.借用資質施工;
4.必須招標而未招標施工;
5.未中標者而施工。
目前的工程現狀中,尚存在以下情形,雖不具備上述規定的明顯特征,但是如果仔細研究,其施工合同的有效性也存在瑕疵:
以清包資質簽定清包合同,甲供材,即甲方提供建筑所用材料。
以清包資質簽定清包合同,但是墊付材料費。
承包方組建項目部,清包承包方根本無任何施工資質。
承包方組建項目部,將工程拆解分包給各個無施工資質的隊伍。
立法者強調施工資質的目的,在于保證工程的施工質量。有資質的施工企業,應該是具備訓練有素的施工人員,目前國內基建工程眾多,都訓練有素根本不現實。市場中有資質根本沒有隊伍,有隊伍到處借資質的現象太普遍,法學理論上的管理,與現實截然不同。
建筑施工合同無效后的法律問題是司法現實問題,筆者將在今后的文章中予以分析。
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